STF decide que é infraconstitucional a discussão de insumos para fins de crédito de PIS e COFINS

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em 25 de novembro de 2022, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 841979, com repercussão geral reconhecida (Tema 756), onde se discutiu, à luz do art. 195, I, "b", e § 12 (incluído pela Emenda Constitucional 42/2003), a validade de critérios de aplicação da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS previstos nos arts. 3º das Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003 e no art. 31, § 3º, da Lei federal 10.865/2004.

Por 9 (nove) votos a 2 (dois), vencidos os ministros Roberto Barroso e Edson Fachin, prevaleceu o entendimento manifestado no voto do relator, ministro Dias Toffoli, que foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lucia, Luiz Fux, Nunes Marques, Gilmar Mendes, André Mendonça, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, sendo fixadas as seguintes teses para o Tema:

I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;

II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04.

O voto condutor, após descrever o caso concreto, destacou que "verifica-se estar em consonância com a orientação da Corte o entendimento do Tribunal de origem de que o art. 195, § 12, da Constituição Federal permite ao legislador ordinário estabelecer restrições a crédito das contribuições ao PIS e COFINS no regime não cumulativo de cobrança dessas contribuições."

Nesse contexto, afirmou que "cabe reiterar serem válidas as regras previstas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 que: a) preveem como se deve aproveitar o crédito decorrente, dentre outros itens, de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, III); (b) impossibilitaram o aproveitamento de créditos quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições ao PIS ou COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, I e II)."

O relator ainda pontuou que são válidas essas leis no que trataram dos créditos de contribuições ao PIS e COFINS relativos a insumos, sendo certo que a interpretação do art. 3º, II, de tais diplomas bem como a discussão sobre a compatibilidade das então vigentes IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04 com essas leis competem às instâncias infraconstitucionais.

Por fim, considerando que o recurso extraordinário foi interposto na vigência do CPC/73, o Tribunal não acolheu a sugestão da Procuradoria-Geral da República de se remeter, com base no art. 1.033 do CPC/15, o apelo extremo ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.

Com a finalização do julgamento pelo STF, decidindo que a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 é infraconstitucional, bem como a recusa de remessa do caso ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), para julgamento como Recurso Especial, entendemos que prevalece o entendimento da Primeira Seção daquele Tribunal, por ocasião do julgamento do REsp 1.221.170/PR, concluído em 22 de fevereiro de 2018.

No referido julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, relatado pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a Corte Superior definiu que, para fins de creditamento de PIS e Cofins, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica.

A decisão também declarou a ilegalidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por considerar que os limites interpretativos previstos nos dois dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo.

Segundo o acórdão, “a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória”. Dessa forma, caberá às instâncias de origem avaliar se o produto ou o serviço constitui elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço.

O julgamento do tema, cadastrado sob o número 779 no sistema dos repetitivos, fixou as seguintes teses:

“É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.”

“O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”

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Reginaldo Angelo dos Santos é Mestrando acadêmico pela Escola Paulista de Direito - EPD/SP, pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV DIREITO SP e em Direito Tributário pela PUC-SP, com extensão universitária em Direito Tributário pelo IBDT-USP. Ocupou cargos de liderança por mais de 20 anos nas áreas Jurídica e Tributária em empresas nacionais e multinacionais de grande porte. Advogado e Contador, é membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/SP.