STF decide que incide o ISS, e não o ICMS, no licenciamento e cessão de direito de uso de software.

O STF concluiu nesta quinta-feira (18/02), o julgamento das ADI 1945 e 5659, que tratam da Tributação de Softwares e Bens Digitais. O Plenário do Tribunal, por maioria, decidiu pela incidência do ISS, e não do ICMS, no licenciamento e na cessão de direito de uso de software, ficando pendente, entretanto, a análise quanto a modulação dos efeitos da decisão.

Na ADI 1945, de 1999, o então Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB, pleiteou a declaração de inconstitucionalidade da Lei 7.098/98, do estado do Mato Grosso, que estabelece, entre outras disposições, a incidência de ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados. Agora, passados mais de 20 anos da propositura da ADI, o STF, finalmente, definiu o mérito da questão, decidindo pela incidência do ISS.

Já na ADI 5659, de 2017, a Confederação Nacional de Serviços - CNS, buscou a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do Estado de Minas Gerais, quais sejam, o Decreto 46.877/15, o art. 5º da Lei 6.763/75 e o art. 1º, I e II, do Decreto 43.080/02, bem como, do art. 2º da Lei Complementar Federal 87/96, a fim de excluir das hipóteses de incidência do ICMS as operações com programas de computador – software. Seguindo a mesma linha da ADI 1945, o STF decidiu pela incidência do ISS nas citadas operações.

Resta agora aguardar a publicação do acórdão para entender as razões e argumentos dos Ministros para definir pelo ISS nas operações com software. Da mesma forma, a modulação dos efeitos, se, e dependendo da forma como for adotada, poderá fazer com que contribuintes que sempre optaram pelo ISS, sejam compelidos pelos Estados ao recolhimento do imposto estadual, até a data em que o STF definir como válida a decisão proferida hoje.

Da mesma forma, aqueles que recolheram apenas o ICMS, poderão ver surgir seu direito de repetir o indébito, e ao mesmo tempo, serem demandados pelo fisco municipal, caso não seja adotada a modulação dos efeitos. Entendemos que o STF deverá enfrentar estas questões, qualquer que seja a decisão quanto à modulação, sob pena de lançar os contribuintes em outra batalha judicial, desta vez, decorrente da decisão final da Suprema Corte.

Lembramos, por fim, que o tema ainda aguarda pronunciamento do STF em mais três processos, a ADI 5576/2016, que desafia normas do Estado de São Paulo, a ADI 5958/2018, questionando o Convênio ICMS 106/2017, e o RE 688223/2012 – PR, com repercussão geral reconhecida, em que uma empresa de telefonia celular questiona a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada.

Nota: O presente artigo possui caráter informativo e genérico, não constituindo opinião jurídica para qualquer operação ou negócio específico. Para qualquer informação adicional, entre em contato através do e-mail reginaldo@rastaxlaw.adv.br

Permitida a reprodução total ou parcial desde que citada a fonte.

Crédito: Mídia do Wix