PGFN edita Parecer esclarecendo dúvidas acerca da transação envolvendo amortização fiscal do ágio

O Parecer Conjunto SEI nº 37/2022/ME, esclarece dúvidas apontadas pelos contribuintes acerca da Transação no Contencioso Tributário de Relevante e Disseminada Controvérsia Jurídica, de débitos oriundos de amortização fiscal do ágio no regime jurídico anterior à Lei nº 12.973, de 2014.

Segundo o Parecer, trata-se de elucidar alguns desdobramentos do Edital nº 9/2022, para dirimir dúvidas acerca de aspectos fáticos, jurídicos e operacionais da proposta de transação nele prevista.

1. Teses abrangidas pelo Edital nº 9/2022 e alcance do item 1.4

O Parecer destaca que nas hipóteses gerais do Edital estão contempladas discussões distintas, notadamente no que se refere à: " (a) amortização do ágio formado em aquisição de participações societárias realizada entre partes independentes; (b) amortização do ágio interno, formado em operações entre partes relacionadas; e (c) adição do ágio na base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)."

Afirma ainda que "um primeiro ponto a ser abordado, portanto, é a compreensão da Fazenda acerca das diferentes teses jurídicas que se referem ao chamado ágio formado entre partes independentes. Cuida-se daquela amortização fiscal do ágio que se dá a partir da incorporação, fusão ou cisão de pessoas jurídicas diversas. Há uma empresa investidora e pessoa jurídica investida, que não estão sob controle comum".

O Parecer conclui "que o Edital nº 9/2022 autoriza a celebração da transação em relação a controvérsias que tenham como razão de existir embates em torno de quaisquer daquelas cinco teses, as quais, para os fins de interpretação do item 1.4, são indubitavelmente distintas:"

• Possibilidade de transferência do ágio pago;

• Possibilidade de pagamento do ágio através de empresa veículo;

• Requisitos do laudo de avaliação;

• Amortização do ágio interno, formado entre partes relacionadas;

• Adição das despesas de amortização de ágio na apuração da base de cálculo da CSLL.

Assinala ainda que "a exigência legal de que a solicitação de adesão abranja todos os litígios relacionados à tese objeto da transação existentes na data do pedido (art. 19, § 3º, da Lei nº 13.988, de 2020) deve ser interpretada a partir da compreensão dessas cinco teses como independentes e autônomas. "Em outras palavras, a transação não se dá 'por operação', mas por teses."

Enfatiza também que a partir da adesão à transação todos os litígios envolvendo a mesma tese deverão ser resolvidos "a partir da renúncia do contribuinte que viabiliza o pagamento com descontos dos créditos tributários. Admite-se, portanto, que o contribuinte opte por aderir à transação em todos os casos que envolvem amortização do ágio interno, mas persista discutindo a tese relativa à possibilidade de pagamento do ágio através de empresa veículo em outros processos."

Mas ressalta que ao sujeito passivo é vedado, em relação à mesma tese, "como por exemplo a da possibilidade de pagamento do ágio através de empresa veículo, incluir alguns processos na transação e, ao mesmo tempo, persista com o litígio em relação a outros processos que também discutam a mesma tese, sob o regime jurídico anterior à Lei nº 12.973, de 2014." (destaque do original).

2. Multas e cindibilidade do objeto da transação

De acordo com o Parecer, "os litígios que envolvam as multas qualificadas ou isoladas podem ser levados à transação (ainda que as teses sejam autônomas), de sorte que controvérsias outras, distintas das cinco teses de ágio (ainda que tangenciais), não precisam ser objeto de renúncia nos processos, se não incluídas no pedido de adesão."

"As multas têm esse caráter particular: se discutidas autonomamente, são teses autônomas. Mas também são discussões acessórias e tangenciais às controvérsias principais abordadas no Edital. Daí o seu tratamento especial: podem ser incluídas na transação, ainda que estejam em litígio por fundamentos autônomos (dada a sua imbricação com o objeto principal), mas também são controvérsias cindíveis das discussões principais para fins de adesão, desde que já estivessem em litígio, como discussão própria, em âmbito administrativo ou judicial." (destaque do original).

3. Fatos geradores passados e não lançados, fatos geradores futuros ou não consumados e o aproveitamento do ágio no tempo

Fatos geradores consumados vinculados à(s) tese(s) objeto(s) da adesão mas não lançados pela autoridade administrativa não devem ser ser incluídos na proposta de transação, pois não há crédito tributário constituído e, portanto, não há litígio já instaurado para que se opere a transação tributária.

Por fim, importa observar que o Edital se refere às hipóteses que “envolvam a controvérsia jurídica alusiva ao aproveitamento fiscal de despesas de amortização de ágio decorrente de aquisição de participações societárias, limitada às operações de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014."

Assim, o Edital não se aplica "aos fatos geradores futuros que se relacionem com o aproveitamento fiscal de despesas de amortização de ágio já no regime da Lei nº 12.973, de 2014, que estão fora do escopo editalício. "Esses casos poderão, naturalmente, ser (ou permanecer) questionados pelos contribuintes nos âmbitos administrativo ou judicial."

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Reginaldo Angelo dos Santos é Mestrando Acadêmico pela Escola Paulista de Direito - EPD/SP. Área de concentração: Métodos Adequados de Solução de Controvérsias Empresariais. Possui formação em Arbitragem Tributária em Lisboa pela FGV DIREITO SP, em parceria com o CAAD, Portugal. Especialista em Direito Empresarial pela FGV DIREITO SP e em Direito Tributário pela PUC-SP, com extensão universitária em Direito Tributário pelo IBDT-USP. Membro da Comissão Especial de Contencioso Tributário da OAB/SP - Biênio 2019-2021. Coautor do livro "Arbitragem Tributária no Brasil e em Portugal" - FGV DIREITO SP - 2022. Ocupou cargos de liderança por mais de 20 anos nas áreas Jurídica e Tributária em empresas nacionais e multinacionais de grande porte. Atualmente é advogado tributarista, assessor tributário, professor de MBA e membro do Grupo de Pesquisa: Métodos Adequados de Solução de Conflitos em Matéria Tributária da FGV DIREITO SP.