Para o STF, representação fiscal para fins penais deve aguardar o exaurimento da via administrativa.

O Supremo Tribunal Federal julgou em 10/03 a ADI 4980/2013, proposta pelo Procurador Geral da República em face do art. 83 da lei nº 9.430/96, que condiciona o envio de representação fiscal para fins penas ao Ministério Público, após prévio esgotamento das vias administrativas. O dispositivo foi alterado pela Medida Provisória nº 497/2010, convertida na lei nº 12.350/2010, para inclusão dos crimes contra a previdência social tipificados nos arts. 169-A e 337-A do Código Penal. A redação do caput do citado art. 83 da lei 9.430/96 tem a seguinte redação:

"Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010)"

A Procuradoria da República alegou que o art. 83 da lei 9.430/96 revela-se inconstitucional, no que se refere aos crimes de natureza formal, especialmente o de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP), por ofensa aos arts, 3º; 150, II; 194, caput e inciso V; e 195 da Constituição Federal, requerendo fosse declarada sua inconstitucionalidade, bem como, que o Tribunal reconhecesse que os delitos formais em face do citado artigo do Código Penal, sobretudo os de apropriação indébita previdenciária, consumam-se independentemente do exaurimento da esfera administrativa.

Não obstante, na decisão, "o Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta e julgou improcedentes os pedidos nela formulados, para declarar constitucional o art. 83 da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, nos termos do voto do Relator, Ministro Nunes Marques, vencido parcialmente o Ministro Alexandre de Moraes. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli."

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Reginaldo Angelo dos Santos é Mestrando Acadêmico pela Escola Paulista de Direito-SP, pós-graduado em Direito Empresarial pela FGVLAW-SP e em Direito Tributário pela PUC-SP, com extensão em Direito Tributário pelo IBDT-USP. Possui formação em Arbitragem Tributária em Lisboa, em parceria com a FGVLAW e a LEXdebata - Portugal. Ocupou cargos de liderança por mais de 20 anos nas áreas Jurídica e Tributária em empresas nacionais e multinacionais de grande porte. Atualmente é advogado tributarista, professor e assessor tributário em São Paulo.