Não incide ICMS na transferência de mercadoria ou bem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal, em 14/8/2020, reconheceu a existência de repercussão geral e julgou o mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case ARE 1255885, do respectivo Tema 1.099, em que se discutiu, “à luz dos arts. 150, I e 155, II, da Constituição Federal, se incide o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1997, tendo em vista a existência de ato mercantil ou transferência de propriedade.”

O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencida a Ministra Cármen Lúcia. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio.

Para o tema, de repercussão geral 1.099, foi proposta a seguinte tese pelo relator, Ministro Dias Toffoli: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia."

Não obstante a Súmula 166 do STJ e jurisprudência dominante do STF, os Estados seguem exigindo o ICMS na mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sob a alegação de que a referida Súmula foi editada sob a égide do Convênio 66/88, que fixou normas para regular provisoriamente o ICMS, e que posteriormente, o art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/96, que estabeleceu normas gerais sobre o imposto, convalidou a exigência.

De qualquer forma, a referida decisão do STF, em repercussão geral, em que pese ter validade somente entre as partes, põe fim à discussão, uma vez que o posicionamento da Suprema Corte deve ser seguido pelas demais instâncias do Poder Judiciário e pelos órgãos de julgamento administrativo, a depender de suas legislações de regência.

A decisão vem trazer mais segurança jurídica àquelas empresas que ainda hesitavam em discutir o tema, seja em razão do efeito nulo do débito e crédito nas transferências, ainda que houvesse antecipação de saída de caixa sem qualquer repercussão econômica, ou estavam receosas de eventual posicionamento contrário no STF, apesar da jurisprudência dominante, mas ainda sem repercussão geral reconhecida até então.

Da mesma forma, e com muito maior razão, para as empresas que destacam o ICMS nas transferências e, em razão do produto ou atividade no destino ser incentivada, exigindo o estorno do crédito tomado na transferência, trata-se de excelente oportunidade de redução de custo tributário, desde que ingressem com sua própria ação, considerando que a decisão do STF se deu em controle difuso de constitucionalidade, aplicável somente entre as partes.

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