É inconstitucional a regulamentação do DIFAL por Convênio, mas cobrança é mantida em 2021. Entenda.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira (24), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de recolhimento de diferencial. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.

A EC 87/2015 alterou o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal para estabelecer que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Da mesma forma, alterou o inciso VIII e incluiu as alíneas "a" e "b" ao mesmo dispositivo, para estabelecer que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Mas atenção, esta decisão não significa o fim do recolhimento do DIFAL ao estado de destino, nem afasta as responsabilidades descritas nas letras "a" e "b" do parágrafo anterior. Isso porque, ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, ou seja, até 31/12/2021 nada muda na prática com relação ao DIFAL, da forma como é recolhido atualmente, exceto para as empresas que têm ações judiciais em curso sobre a questão, que ficam afastadas da modulação.

Não obstante, os Estados terão todo o ano de 2021 para trabalhar junto ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão, a fim de vigorar a partir de 2022. Caso esta lei complementar não seja editada, o DIFAL, da forma como existe hoje, não poderá ser cobrado a partir do próximo ano.

O julgamento foi iniciado em novembro de 2020, com o voto dos relatores, ministro Marco Aurélio (RE 1287019) e Dias Toffoli (ADI 5469) pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a EC 87. Segundo o ministro Marco Aurélio, os estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio do convênio ICMS 93/2015, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Para o ministro, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.

No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli observou que, antes da regulamentação por lei complementar, os estados e o DF não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. Acompanharam os relatores os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Na retomada do julgamento em 24/02, nos termos dos votos dos relatores, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015. No RE 1287019, foi dado provimento para assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

Com a modulação nos dois processos, a decisão produzirá efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, aplicável as empresas do Simples Nacional, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida sua suspensão através de medida cautelar na ADI 5464.

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