É constitucional o ISS sobre licenciamento ou cessão de uso de software de forma personalizada.

O Supremo Tribunal Federal finalizou em 26/11/2021 o julgamento do RE 688223/PR, em que determinada operadora de telefonia celular recorreu contra acórdão do TRF da 4ª Região, alegando violação ao art. 156, inciso III, da Constituição Federal, ao reconhecer a validade da incidência do ISS sobre o licenciamento e a cessão de uso de software, em razão de, na opinião da empresa recorrente, essas atividades não consistirem em serviço.

Sustentou a empresa que o dispositivo constitucional em tela não autoriza a cobrança do tributo sobre o consumo de serviço, mas sobre sua prestação. Nesse sentido, entende ser inválido o art. 1º, § 1º, da Lei nº 116/03, o qual estabelece a incidência do imposto também sobre o serviço proveniente do exterior do país ou sobre o serviço cuja prestação tenha se iniciado no exterior do país. Ainda nessa toada, diz não haver no texto constitucional previsão expressa determinando a incidência do ISS na importação de serviços.

Argumentou também que que os municípios só possuem legitimidade para tributar os serviços prestados dentro de seus limites territoriais, sendo que a extraterritorialidade é exceção, só podendo ser aplicada nos casos expressamente previstos na Constituição Federal.

Afora isso, aponta ofensa ao art. 155, § 3º, do texto constitucional. De sua óptica, a operação de cessão e de licenciamento de programas de computador configura parte de suas operações de telecomunicação, não podendo, assim, ser tributada por impostos outros que não o imposto de importação, o imposto de exportação e o ICMS.

Segundo entende, o licenciamento e a cessão de softwares no setor de telefonia móvel são imprescindíveis para a adequada disponibilização do serviço de telecomunicação.

O presente caso é paradigma do Tema nº 590 da repercussão geral, o qual possui o seguinte título: “Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador ( software ) desenvolvidos para clientes de forma personalizada”.

Segundo o voto do Ministro Relator, Dias Toffoli, encontra-se em discussão saber se pode o ISS incidir sobre contrato de licenciamento ou de cessão de softwares desenvolvidos para clientes de forma personalizada.

Destacou que a Corte, recentemente, enfrentou essa questão no julgamento da ADI nº 1.945/MT, Relatora a Ministra Cármen Lúcia e redator do acórdão o Ministro Dias Toffoli , e da ADI nº 5.659/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli . A maioria dos Ministros assentou que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo , estão sujeitos ao ISS, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, e não ao ICMS.

Afirmou ainda que naquela ocasião, o Tribunal Pleno consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades.

Ainda na mesma oportunidade, a Corte consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, a configurar obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk , nas atualizações etc. Outrossim, asseverou haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS).

Frisou, ademais, que não cabe invocar o art. 155, § 3º, da Constituição Federal para se afastar a incidência do imposto municipal. Esse dispositivo estabelece que não pode incidir qualquer outro imposto sobre as operações de comunicação que não o ICMS, o II e o IE.

Com efeito, o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado, adquirido pela ora recorrente, embora seja essencial para suas atividades, não se confunde com o próprio serviço de telecomunicação prestada por ela nem pode ser considerado como atividade-meio desse serviço.

Por fim, não merece ser acolhida a alegação de que o ISS não poderia incidir no caso, em razão de o contrato de licenciamento em tela ser firmado com empresa estrangeira. Como disse o Desembargador Relator do Tribunal "a quo", o software produz efeitos no Brasil, sendo que a tributação questionada não ocorre “porque o serviço entrou no País, e sim a partir do momento em que entrou no País”. Não obstante a elaboração do programa tenha se dado no exterior, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso do software , que concretiza o serviço.

Ante o exposto, o Relator negou provimento ao recurso extraordinário, propondo a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03.”

Quanto à modulação de efeitos da decisão, o Ministro Toffoli propôs adotar a mesma modulação de efeitos adotada pela Corte no julgamento das ações diretas 1.945/MT e 5.659/MG, para:

a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 2/3 /21, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;

b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21.

Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 2/3/21, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/21, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data. No caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21.

O Relator foi acompanhado pelos demais nove ministros da Corte.

Nota: O presente artigo possui caráter informativo e genérico, não constituindo opinião jurídica para qualquer operação ou negócio específico. Para qualquer informação adicional, entre em contato através do e-mail reginaldo@rastaxlaw.adv.br

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