Publicada LC relativa à não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre filiais. Vetado o destaque do ICMS como opção do contribuinte

Foi publicada no DOU de 29/12 a Lei Complementar (LC) nº 204/2023, que a altera a LC 87/1996 (Lei Kandir), para afastar a incidência do ICMS na saída de mercadoria o bem de estabelecimento para outro de mesma titularidade, que, via de regra, ocorre por meio de operação de transferência.

Disposições da nova lei

A nova Lei altera o inciso I do art. 12 da Lei Kandir, deixando expresso que considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, suprimindo a expressão, "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", constante do texto anterior.

A LC 204 também inclui o § 4º no art. 12 da LC 87/1996, para estabelecer o seguinte:

"§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo."

O inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, citado no inciso I, trata da competência do Senado Federal para estabelecer, via Resolução, as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais, atualmente fixadas pelas Resoluções do Senado Federal nº 22 de 19/05/1989, e nº 13, de 25/04/2012, esta última estabelecendo as alíquotas do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.

Por fim, a nova LC revoga expressamente o § 4º do art. 13 da Lei Kandir, que disciplinava a base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular.

Veto ao § 5º do art. 12 da LC 204/2023

O Presidente da República, ouvido o Ministério da Fazenda, manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo do Projeto de Lei Complementar nº 116/2023, ora convertido na LC nº 204/2023:

“§ 5º Alternativamente ao disposto no § 4º deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas:

I - nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;

II - nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.”

Razões do veto

Na justificativa, o Presidente da República afirma o seguinte: "Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão.”

O texto vetado voltará ao Congresso para que seja apreciada sua manutenção ou derrubada. Na hipótese de derrubada do veto, ele será promulgado, fazendo parte integrante da Lei. Entretanto, a sessão conjunta para sua apreciação deverá ocorrer somente em fevereiro, na volta do recesso parlamentar, enquanto a LC 204, o Convênio ICMS 178 e suas respectivas regulamentações entram em vigor já em 1º de janeiro. Haverá, ao menos, um mês inteiro de insegurança jurídica por parte dos contribuintes.

Conclusão

Já nos manifestamos aqui neste espaço, em texto denominado: "ICMS nas transferências: há opção para agir de forma contrária à Constituição Federal?", publicado em 26 de abril, que, como o STF declarou inconstitucional a incidência do ICMS nas transferências, atacando dispositivos da LC 87 que determinavam essa incidência, tornar o destaque do imposto optativo fere o quanto decidido pela Corte, fazendo letra morta da decisão, pois ensejaria a liberdade de se fazer uma opção que contraria a Constituição Federal e o entendimento do STF, construído em julgamento com efeitos contra todos.

Ressaltamos ainda que a hipótese do destaque opcional do ICMS não nos parece razoável, tanto sob o ponto de vista constitucional quanto do controle de constitucionalidade, que já foi efetuado pelo STF, de forma definitiva quanto a matéria em questão, por ocasião do julgamento da ADC 49.

Ou seja, obrigar o destaque do ICMS nas notas fiscais de transferência e, consequentemente, na EFD ICMS IPI, como determinam o Convênio ICMS 178/2023 e as regulamentações de alguns Estados, tais como São Paulo, Mato Grosso do Sul e Rio Grande do Norte, seria transformar em linguagem um não fato gerador, o que, além de inconstitucional, haja vista a decisão do STF na ADC 49, contraria todo e qualquer princípio de Direito Tributário, especialmente o da legalidade, além dos dispositivos do CTN que disciplinam a obrigação tributária, o lançamento e o crédito tributário.

Sendo assim, entendemos que o Convênio ICMS 178/2023, bem como as legislações dos Estados que já adaptaram suas legislações com base no referido Convênio, a exemplo de SP, MS e RN, que já nasceram inconstitucionais, tornam-se também ilegais, podendo ser judicializados por qualquer contribuinte ou Estado que se sentirem prejudicados, cabendo as palavras finais ao STJ e STF.

Para ficarmos apenas em uma das possíveis consequências de atender o Convênio ICMS 178/2023 e suas regulamentações, caso haja o destaque do ICMS na operação, Estados que se sentirem prejudicados poderão vedar o crédito na entrada da mercadoria em seu território, pois a operação está entre aquelas em que não há incidência do ICMS, nos termos da decisão proferida pelo STF. Logo, não enseja direito a crédito do imposto, nos termos do art. 155, § 2º, II, "a", da Constituição Federal.

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Nota: O presente artigo possui caráter informativo e genérico, não constituindo opinião jurídica para qualquer operação ou negócio específico.

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Reginaldo Angelo dos Santos é Mestrando em Direito pela EPD SP. Especialista em Direito Empresarial pela FGV DIREITO SP. Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP. Graduado em Direito pela FMU SP. Membro do Grupo de Pesquisa: Métodos Alternativos de Resolução de Controvérsia em Matéria Tributária do Núcleo do Mestrado Profissional da FGV DIREITO SP. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/SP. Advogado Tributarista e Professor de MBA em Gestão Tributária em São Paulo.