STF decide que majoração de alíquotas do PIS/COFINS por Decreto do Poder Executivo é constitucional.

Com esta decisão, STF incentiva a flexibilização do Princípio da Legalidade, aumenta a insegurança jurídica e define o PIS e a COFINS como tendo função extrafiscal.

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão desta quinta-feira (10), julgou constitucional a possibilidade de majoração, pelo Poder Executivo, das alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e à Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo, desde que respeitado o teto legal. A decisão se deu no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1043313, com repercussão geral reconhecida (Tema 939), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5277.

O RE foi interposto por uma companhia metalúrgica contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que entendeu que a alteração das alíquotas por regulamento infralegal, nos termos do artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 10.865/2004, não representa instituição ou majoração de tributo, mas redução e posterior restabelecimento, dentro dos limites indicados na própria lei. Já a ADI foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra dispositivos da Lei 9.718/1998, acrescentados pela Lei 11.727/2008, que autorizam o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes para redução das alíquotas incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool.

Na ADI, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para dar interpretação conforme à Constituição Federal aos §§ 8º e 9º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08, estabelecendo que as normas editadas pelo Poder Executivo com base nesses parágrafos devem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, do texto constitucional, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido.

Já no RE, o Tribunal, por maioria, apreciando o tema 939 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário. Foi fixada a seguinte tese: "É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal", vencido o Ministro Marco Aurélio.

Lembrando que o Decreto nº 8.426/2015 alterou de de zero para 4,65%, utilizando a expressão "ficam restabelecidas", as alíquotas combinadas de PIS e COFINS incidentes sobre sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

Chama a atenção no julgamento destes dois processos o entendimento do Relator, Dias Toffoli, que a legalidade tributária imposta pelo texto constitucional não é estrita ou fechada e vem sendo corroborada pelo Supremo. Segundo o ministro, o Poder Executivo, num juízo de conveniência e oportunidade, poderá mexer nas alíquotas das contribuições em tela, nos termos previstos, para controlar ou guiar essas oscilações, podendo, até mesmo, incentivar determinado setor da economia.

Com base neste entendimento e na suposta flexibilização da legalidade para o PIS e a COFINS, há o risco de o Supremo Tribunal Federal ter concedido uma espécie de "carta branca" à administração tributária federal para controlar por decreto as alíquotas de outros tributos, além daqueles expressamente previstos no § 1º do art. 153 da Constituição Federal, quais sejam, o Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IPI e IOF, consolidados pela doutrina e jurisprudência como autênticos tributos com função extrafiscal.

A partir deste julgamento, o STF inaugurou duas novas categorias de tributos extrafiscais, quais sejam, o PIS e a COFINS, bem como, incentivou a flexibilização do princípio da legalidade previsto no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que ao tratar das limitações ao poder de tributar, estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Contribui, portanto, para o aumento da já prevalente insegurança jurídica a moldar as questões tributárias no país.

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