Redução do ICMS sobre energia elétrica e comunicação deverá ocorrer somente a partir de 2024.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, na sexta-feira (17/12), o julgamento do RE 714139/SC, com repercussão geral reconhecida, onde a Lojas Americanas S/A acionou o Estado de Santa Catarina em razão da exigência da alíquota de 25% de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre a prestação de serviços de comunicação, alegando ofensa ao princípio da seletividade em função da essencialidade do produto, com fundamento no art. 155, § 2°, inciso III da Constituição Federal.

Admitido pelo STF como de repercussão geral, o tema (745), começou a ser julgado em 5/02/2021, com o voto do Ministro Marco Aurélio (então Relator), que dava parcial provimento ao recurso extraordinário para deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional.

À época, o relator propôs a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

O Ministro Alexandre de Moraes, entretanto, divergiu do Relator para dar parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, aplicando-se a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral (art. 19, I, da Lei 10.297/1996). O julgamento, então foi suspenso em 12/02/2021 por pedido vista dos autos do Ministro Dias Toffoli.

Em 11 de junho, o julgamento foi retomado e, após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que, acompanhando o Ministro Marco Aurélio, votava pelo parcial provimento do recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, "deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996", e acompanhava o Relator também quanto à tese de repercussão geral proposta, e, ao final, propunha a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produzisse efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito; e do voto da Ministra Cármen Lúcia, que acompanhava o Relator, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes, sendo o julgamento novamente suspenso em 18 de junho.

Retomado em Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021, o Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso.

Foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli (2022), acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros.

Em continuidade de julgamento, no dia 26/11, no tocante à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes, suspendendo-se novamente o julgamento em 03/12.

Por fim, retomado o julgamento em 10/12 e finalizado em 17/12, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin, que acompanhou o relator, com ressalvas.

Sendo assim, considerando que o tema foi objeto de repercussão geral e após mudança de posicionamento do novo relator, Dias Toffoli, a redução do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação permanece válida até 31/12/2023, para todos os Estados, sem que os contribuintes possam pedir restituição do tributo pago a maior desde a fixação das alíquotas, uma vez que o STF determinou a produção dos efeitos da decisão a partir de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/02/2021).

Ressalte-se, por fim, que a partir de 2024 todos os Estados que fixam alíquotas de ICMS superiores às alíquotas gerais para energia elétrica e serviços de comunicação deverão reduzir tais alíquotas, em atendimento ao ao princípio da seletividade em função da essencialidade do produto, com fundamento no art. 155, § 2°, inciso III da Constituição Federal.

Nota: O presente artigo possui caráter informativo e genérico, não constituindo opinião jurídica para qualquer operação ou negócio específico. Para qualquer informação adicional, entre em contato através do e-mail reginaldo@rastaxlaw.adv.br

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Reginaldo Angelo dos Santos é advogado, professor e assessor tributário em São Paulo. É pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FGVLAW) e em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP, com extensão Universitária em Direito Tributário pelo IBDT/USP. Possui formação em Arbitragem Tributária em Lisboa, em parceria com a Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGVLAW) e a LEXdebata. Ocupou cargos de liderança por mais de 20 anos nas áreas Jurídica e Tributária em empresas nacionais e multinacionais de grande porte. É membro da Comissão de Contencioso Tributário da OAB/SP.