Receita Federal emite Parecer pela exclusão do valor do ICMS dos créditos de PIS/COFINS a recuperar.

Em processo onde determinado contribuinte declarou que não promoverá em juízo a execução do título judicial decorrente de decisão favorável quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois pretende compensar administrativamente os valores recolhidos indevidamente, a Receita Federal juntou Parecer da Coordenação Geral de Tributação - Cosit nº 10, datado de 1º/07/2021, concluindo o seguinte:

"Na apuração dos créditos das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins a compensar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria."

Entre os diversos argumentos utilizados pela Receita Federal para chegar ao entendimento quanto à exclusão do ICMS do valor dos créditos de PIS e COFINS a compensar nas aquisições, por não compor o preço das mercadorias adquiridas, destaca-se a afirmação de que, "conforme a decisão do Supremo, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições, consequentemente não dá direito ao crédito."

Com o devido respeito à posição da Receita Federal, não se trata de aquisição de ICMS, mas sim de produto/mercadoria cujo ICMS compôs o valor de aquisição. Neste sentido, as leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que tratam, respectivamente, do PIS e COFINS não cumulativos, expressamente dispõem que os créditos serão determinados mediante a aplicação das alíquotas

de 1,65% e 7,6% sobre o valor dos itens adquiridos, não havendo qualquer disposição quanto à exclusão do valor do ICMS para apuração dos referidos créditos.

Em decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em um dos casos que já foi apreciado por aquele Tribunal, o Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, da C. Sexta Turma, assim se pronunciou:

"Em suma, não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária. "

Demais disso, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do ICMS (faturado) na base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo-o por ocasião do julgamento do RE nº 574.706, sendo que, em nenhum momento, a Suprema Corte tratou da exclusão do ICMS para fins de crédito das referidas contribuições. Isso porque a Receita Federal, tendo todas as oportunidades de fazê-lo, inclusive em seus Embargos de Declaração, jamais levantou esta questão durante o processo.

Neste sentido, na decisão já citada, do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o Relator destacou que "não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que não, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706.", reconhecendo o "direito de a impetrante apurar créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos, incluídos os valores de ICMS incidentes na operação."

O referido Parecer Cosit ainda não foi publicado, uma vez encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, no sentido de ratificar ou retificar o entendimento exposto. Tão logo a análise da PGFN seja concluída, o Parecer deverá ser publicado. No processo judicial onde a Receita Federal juntou o referido parecer, ainda não houve manifestação por parte do juiz do caso.

Recomenda-se fortemente às empresas acompanhamento constante acerca do andamento dos seus processos e/ou pedidos de compensação/restituição dos valores recolhidos a maior de PIS e COFINS, decorrentes da decisão do STF no RE 574.706, fazendo valer seus direitos, inclusive no judiciário, na hipótese de qualquer tentativa por parte da Receita Federal de restringir os valores a restituir.

Nota: O presente artigo possui caráter informativo e genérico, não constituindo opinião jurídica para qualquer operação ou negócio específico. Para qualquer informação adicional, entre em contato através do e-mail reginaldo@rastaxlaw.adv.br

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