Primeira Turma do STJ reafirma direito ao crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgou, em 24/10/2023, o Agravo Interno (AgInt) no Recurso Especial (REsp) n.º 2.089.686 - RS, interposto pela Fazenda Nacional, no qual se discutia o direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, sobre o valor pago, na etapa anterior, a título de ICMS - Substituição Tributária (ICMS-ST).

A Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, Regina Helena Costa, cujo entendimento é que o ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo.

Em seu voto, a ministra lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o RE n.º 841.979/PE (Tema n. 756, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 28.11.2022), submetido à sistemática de repercussão geral, decidiu que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade do Pis e da Cofins, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.

A própria Primeira Turma do STJ, ancorada no célebre julgamento do Tema 779 (REsp n. 1.221.170/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 22.02.2018), já havia se manifestado em 2022 no sentido de que: "[...] os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo [...]" (AgInt no REsp n. 1.876.244/RS, j. 14.02.2022).

No entendimento da ministra, sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

Sendo, assim, nos termos do voto da relatora, à luz dos arts. 3º, I, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, independentemente da incidência das apontadas contribuições sobre o tributo estadual recolhido pelo substituto na etapa anterior, é cabível o aproveitamento de crédito de PIS e COFINS, sobre o valor pago, na etapa anterior, a título de ICMS - Substituição Tributária (ICMS-ST).

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Reginaldo Angelo dos Santos é Mestrando em Direito pela EPD SP. Especialista em Direito Empresarial pela FGV DIREITO SP. Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP. Graduado em Direito pela FMU SP. Membro do Grupo de Pesquisa: Métodos Alternativos de Resolução de Controvérsia em Matéria Tributária do Núcleo do Mestrado Profissional da FGV DIREITO SP. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/SP. Advogado Tributarista e Professor de MBA em Gestão Tributária em São Paulo.