Cármen Lúcia decide que Convênio 106/17 perdeu sua eficácia jurídica desde o julgamento da ADI 5659.

Em decisão monocrática, a Ministra Relatora, Cármen Lúcia, julgou prejudicada, em 08/03, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) nº 5.859/2018, pela perda superveniente do objeto. Na referida ADI, a BRASSCOM – Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, objetivou a declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 106/2017, e a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do inc. I do art. 2º da Lei Complementar 87/1996 para “afastar qualquer possível interpretação que permita a incidência do ICMS sobre operações de transferência eletrônica de softwares e congêneres".

Ocorre que, em sessão plenária de 24/02/2021, o Supremo Tribunal concluiu o julgamento da ADI nº 5.659/2017 (Relator o Ministro Dias Toffoli), conferindo ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 interpretação conforme à Constituição da República, “excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador”.

Portanto, tendo o STF decidido, em controle abstrato que, pela interpretação constitucional do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996, não incide ICMS em licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, restou prejudicado o pedido deduzido na ADI nº 5.859, de inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, daquele preceito legal.

Ainda segundo a Ministra, deve ser realçado, quanto ao Convênio nº 106/2017, também questionado, que, embora não tenha sido objeto expresso da ADI nº 5.659, a norma perdeu a sua eficácia jurídica desde aquele julgamento, por se tratar de ato regulamentador do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996, editado com base na interpretação tida como inconstitucional pelo Supremo Tribunal.

Destacou, por fim, que não há dúvida sobre a caducidade do Convênio nº 106/2017 desde o julgamento da ADI nº 5.569, cabendo remarcar, ademais, que a Administração Pública submete-se aos efeitos erga omnes e vinculantes das decisões do Supremo Tribunal proferidas no controle abstrato de constitucionalidade (§ 2º do art. 102 da Constituição da República).

Conclui-se, portanto, que a decisão da Ministra Cármen Lúcia, julgando prejudicado o julgamento da ADI nº 5.958 em face do quanto decidido na ADI nº 5.659, deixa claro que a inconstitucionalidade das normas desafiadas nesta ADI, cujo mérito foi apreciado, abrange inclusive o Convênio ICMS nº 106/2017, sendo certo que a citada norma deverá ser revogada pelo Confaz, assim como as normas estaduais editadas com fundamento no referido Convênio, pelos respectivos entes tributantes.

Lembramos, por fim, que o tema ainda aguarda pronunciamento do STF em outra ADI, a nº 5576/2016, que desafia normas do Estado de São Paulo, que poderá ter o mesmo desfecho da ADI nº 5.958, ora julgada prejudicada.

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