A lei 17.719 de São Paulo viola a decisão do STF sobre o cadastro de prestadores de outro município?

A Lei nº 17.719/2021 (DOM São Paulo de 27/11), promoveu diversas alterações na legislação do município, tais como disposições relativas à Planta Geral de Valores para efeito do IPTU, isenções, remissão e incentivos fiscais deste imposto, Transação Tributária para entidades religiosas e de entidades educacionais sem fins lucrativos e modificações na legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). É este último imposto, notadamente acerca do cadastro de prestadores de outros municípios e a retenção do ISS na fonte, que será o objeto deste breve artigo .

1) Cadastro de Prestadores de Outros Municípios – CPOM

A nova lei altera de obrigatória para facultativa a inscrição em cadastro da Secretaria Municipal da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, pelo prestador de serviços que emitir nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro município ou pelo Distrito Federal, para tomador estabelecido no Município de São Paulo.

Vale lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou em 26/02/2021, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1167509, com repercussão geral reconhecida, que analisou a constitucionalidade da obrigação prevista na Lei 14.042/2005, do Município de São Paulo, que determinava a obrigatoriedade da retenção do ISS pelo tomador de serviço, em razão da ausência de cadastro, na Secretaria de Finanças de São Paulo, do prestador não estabelecido no território do referido município.

Na ocasião, foi fixada a seguinte tese pelo STF: "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória."

Em que pese a inconstitucionalidade declarada pelo STF, além da nova legislação insistir no referido cadastro, mesmo que de forma facultativa, ainda determina que a Secretaria Municipal da Fazenda poderá permitir que os tomadores de serviços procedam à inscrição dos prestadores de serviços estabelecidos em outros municípios.

2) Infrações relativas à Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços – NFTS e ação fiscal

Verifica-se que, apesar de a nova legislação ter tornado facultativa a inscrição dos prestadores estabelecidos fora do município de São Paulo, por outro lado aumentou consideravelmente as multas por falta de retenção do imposto, além de estabelecer maior responsabilidade ao tomador de serviço estabelecido neste município, ao estabelecer:

a) Multa de 50% do valor do imposto incidente sobre o serviço prestado, calculado nos termos da legislação do Município de São Paulo, devido ou não ao Município, observada a imposição mínima de R$ 1.870,57 por documento, aos tomadores de serviços não obrigados à retenção e recolhimento do imposto que deixarem de emitir ou o fizerem com importância diversa do valor dos serviços ou com dados inexatos, Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços – NFTS. Lembrando que a multa anterior era de R$ 74,11 por documento.

b) Que o percentual da multa prevista no item 1 acima será será de 100%, caso comprovado pela autoridade fiscal que o tomador tinha conhecimento de que o prestador simulava estabelecimento fora do Município de São Paulo.

c) Será aplicada multa de R$ 1.433,44 àqueles que não fornecerem ao fisco informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimados.

3) Conclusão

Como se observa, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade e afastada a obrigação do tomador de exigir, e do prestador de se cadastrar no município sob pena de ter o ISS retido na fonte, a Prefeitura de São Paulo majorou consideravelmente a multa ao tomador do serviço, localizado no município, que não fizer a retenção, bem como, atribuiu-lhe responsabilidade em dobro caso a fiscalização comprove que ele tinha conhecimento de que o prestador simulava estabelecimento fora do Município de São Paulo.

É necessário esperar como virá a regulamentação acerca da referida responsabilidade, mas, desde logo, é possível concluir que a Prefeitura de São Paulo, claramente, se utilizou da nova lei para contornar o quanto decidido pelo STF, ou seja, a inconstitucionalidade da obrigação de inscrição no município de São Paulo, de prestadores de outras localidades. O fez através do aumento da responsabilidade dos tomadores estabelecidos em São Paulo acerca da retenção na fonte, além de atribuir-lhes competência para efetuar a referida inscrição. Os prestadores locais, visando afastar qualquer risco de serem penalizados, poderão condicionar a contratação de prestadores de outros municípios à sua inscrição no Cadastro de Prestadores de Serviço de São Paulo, fazendo letra morta da decisão do STF, já citada.

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