STF julgará em 09/04 a ADC nº 49-RN, que trata do ICMS nas transferências interestaduais.

O Supremo Tribunal Federal pautou para 09/04 o início do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49/2017, de relatoria do ministro Edson Fachin, ajuizada pelo então governador do Estado do Rio Grande do Norte, Robinson Faria, buscando a declaração de constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Segundo a ação, há diversos precedentes na Justiça afastando a incidência do ICMS na hipótese, contando inclusive com súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166). Porém, conforme a ADC, esse enunciado não declara expressamente a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir sobre o tema. Para o governador, essa circunstância gera instabilidade jurídica e exige o pronunciamento do STF.

Não obstante a Súmula 166 do STJ e jurisprudência dominante do STF, os Estados seguem exigindo o ICMS na mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sob a alegação de que a referida Súmula foi editada sob a égide do Convênio 66/88, que fixou normas para regular provisoriamente o ICMS, e que posteriormente, o art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/96, que estabeleceu normas gerais sobre o imposto, convalidou a exigência.

Vale lembrar que o STF, em 14/8/2020, reconheceu a existência de repercussão geral e julgou o mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case ARE 1255885, do respectivo Tema 1.099, discutido à luz dos arts. 150, I e 155, II, da Constituição Federal, com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1997.

Naquela ocasião, o Tribunal, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio, propondo a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia."

Na ADC prevista para julgamento dia 09/04, o estado do RN defende que a opção pela incidência do ICMS nessas operações não traz prejuízo para os contribuintes, na medida em que o montante de tributo debitado no estabelecimento remetente é contabilizado no destinatário. Mas faz diferença para o fisco estadual, pois “a operação que envolve estabelecimentos situados em distintos estados da Federação assegura a cada unidade partícipe parcela da receita tributária”, e importa no rateio do ICMS entre os estados de origem e destino.

A posição do estado do RN é discutível, especialmente para as empresas que destacam o ICMS nas transferências e, em razão do produto ou atividade no Estado de destino ser incentivados, são obrigadas pela legislação local ao estorno do crédito tomado na transferência, bem como, se considerarmos a questão relativa ao fluxo de caixa das empresas, comparando a data de recolhimento do ICMS na origem e a compensação, como crédito, no destino, além de outras situações, como excesso de saldo devedor ou credor em cada um dos estabelecimentos.

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