Fere a CF o cadastro de prestadores de outro município e retenção do ISS se descumprida a obrigação.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou em 26/02 o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1167509, com repercussão geral reconhecida, que analisou a constitucionalidade da obrigação prevista na Lei 14.042/2005, do Município de São Paulo, que determina a retenção do ISS pelo tomador de serviço, em razão da ausência de cadastro, na Secretaria de Finanças de São Paulo, do prestador não estabelecido no território do referido município.

Por maioria de votos (8x3) prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Marco Aurélio, declarando incompatível com a Constituição Federal a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração local, instituída pelo Município de São Paulo em desfavor de prestadores de serviços estabelecidos fora da respectiva área, imputada ao tomador a retenção do Imposto Sobre Serviços — ISS quando descumprida a obrigação acessória, assentada a inconstitucionalidade do artigo 9º-A, "caput" e § 2º, da Lei nº 13.701/2003, com a redação decorrente da Lei nº 14.042/2005.

O referido artigo 9º-A, "caput", bem como, seu § 2º, em suas redações atuais, determinam o seguinte:

Art. 9º-A O prestador de serviços que emitir nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro município ou pelo Distrito Federal, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 (exceto os subitens 4.22 e 4.23), 5 (exceto o subitem 5.09) e 6, 8 a 10 (exceto o subitem 10.04), 13 a 15 (exceto os subitens 15.01 e 15.09), 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do art. 1º, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal da Fazenda, conforme dispuser o regulamento. (Redação dada pela Lei nº 16.757/2017).

(...)

§ 2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, e os condomínios edilícios residenciais ou comerciais são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o "caput" deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico. (Redação dada pela Lei nº 15.891/2013).

Se trata da Responsabilidade Tributária e Cadastro de Prestadores de Outros Municípios - CPOM, atualmente regulamentada pelo art. 194 do Anexo Único integrante do Decreto n° 59.579, de 3 de julho de 2020, que aprova a Consolidação das Leis Tributárias do Município de São Paulo.

No voto condutor, o Ministro Marco Aurélio destacou que "a norma, ao estipular a 'penalidade' de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro Município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar", "artigo 146 da Lei das Leis".

Afirmou ainda que "mostra-se configurada a arguida afronta ao artigo 152 da Carta da República. A medida impugnada dá ensejo a tratamento diferenciado em razão da procedência do serviço, ante o regime peculiar inaugurado visando estabelecimentos situados fora do Município", e ainda, "descabe potencializar a finalidade fiscalizatória do cadastro, permitindo-se, à margem da Constituição Federal, à margem da Lei Complementar disciplinadora – nº 116/2003 –, a criação de encargos por quem não integra a relação jurídica tributária. Se não há competência para instituição do tributo, como é possível o fisco municipal criar obrigação acessória? O sistema não fecha! A disciplina versada na norma é estranha ao interesse local, configurando ofensa ao disposto no artigo 30, inciso I, da Lei Maior".

O Ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, entendendo ser constitucional a lei municipal que estabelece a exigência de cadastramento dos prestadores de serviço não estabelecidos no território do respectivo município, mas que lá efetivamente prestam seus serviços, bem como, válida a lei municipal que preveja a responsabilidade dos tomadores de serviços pela retenção do valor equivalente ao ISS, na hipótese de não cadastramento do prestador de serviço perante o Município, no que foi seguindo pelos Ministros Cármen Lúcia e Dias Toffoli.

No entanto, a maioria dos Ministros, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Nunes Marques e Roberto Barroso seguiu o voto do relator, que propôs a seguinte tese, para efeito de repercussão geral: "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória."

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